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Qu’est-ce que Molière est venu faire dans cette galère ?

Auteur : Régis CONSTANS
Publié le : 19/12/2017 19 décembre déc. 12 2017
CONTENTIEUX
COMMANDE PUBLIQUE
VIE POLITIQUE


L’insertion de ce qui est passé à la postérité sous le nom de clause « Molière », mais qui ne vise en fait qu’à limiter les possibilités de recours à la main d’œuvre des travailleurs détachés dans les marchés publics, a été faite par beaucoup d’acheteurs publics, avec plus ou moins de subtilité.
Dans certaines hypothèses, les plus caricaturales, il s’agissait de s’assurer que l’ensemble des ouvriers pourraient communiquer entre eux, sur le chantier, en français, et ce, au nom de la sécurité.

D’autres rédacteurs de clauses, subodorant que la première approche était trop discriminatoire, ont mis en exergue une obligation plus subtile pesant sur les entreprises : l’obligation, pour celles employant de la main d’œuvre détachée, de faire appel aux services d’un interprète. Cela implique donc, pour ces dernières, de prendre en compte le surcoût généré par l’emploi de cet interprète, ce qui doit, aux yeux des promoteurs de la clause, rétablir une concurrence plus juste.
Sur ce dernier type de clauses, le Conseil d’Etat a donné, par un arrêt du 4 décembre 2017, son aval en indiquant :

« 6. Considérant qu’un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l’objet du marché ; qu’une mesure nationale qui restreint l’exercice des libertés fondamentales garanties par le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ne peut être admise qu’à la condition qu’elle poursuive un objectif d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de celui-ci et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ; qu’il suit de là que, lorsqu’elles sont susceptibles de restreindre l’exercice effectif des libertés fondamentales garanties par ce traité, les exigences particulières imposées par le pouvoir adjudicateur doivent remplir les conditions qui viennent d’être rappelées ; qu’à défaut, le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, constate le manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; […]
En ce qui concerne la clause d’exécution relative à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs :
11. Considérant qu’il ressort également des pièces du dossier soumis au juge des référés et de l’interprétation qu’il a souverainement faite des clauses du contrat que la « clause d’interprétariat », prévue à l’article 8.4.2 du CCAP, en matière de prévention dans le domaine de la sécurité et de la santé, prévoit que, pour garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier lors de la réalisation de tâches signalées comme présentant un risque pour la sécurité des personnes et des biens, une formation est dispensée à l’ensemble des personnels affectés à l’exécution de ces tâches, quelle que soit leur nationalité ; que cette formation donne lieu, lorsque les personnels concernés par ces tâches ne maîtrisent pas suffisamment la langue française, à l’intervention d’un interprète qualifié ;
12. Considérant, en premier lieu, que le juge des référés en estimant, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu’une telle clause présente un lien suffisant avec l’objet du marché de travaux publics litigieux n’a pas commis d’erreur de droit ;
13. Considérant, en second lieu, que cette clause relative à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, qui s’applique indistinctement à toute entreprise quelle que soit sa nationalité, n’est elle aussi pas discriminatoire ni ne constitue une entrave à la libre circulation ; que le ministre de l’intérieur doit toutefois être regardé comme soutenant que le juge des référés a commis une erreur de droit et de qualification juridique en ne relevant pas que cette clause est susceptible, par ses effets, de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union ;
14. Considérant, cependant, qu’il ressort de l’interprétation donnée souverainement à cette clause par le juge des référés et des pièces qui lui ont été soumises que, nécessairement appliquée de manière raisonnable par le maître d’ouvrage pour ne pas occasionner de coûts excessifs au titulaire du marché, elle vise à permettre au maître d’ouvrage de s’assurer, en vertu notamment de l’article L. 4531-1 du code du travail cité au point 4 ci dessus, que chaque travailleur directement concerné par l’exécution de tâches risquées sur le chantier est en mesure de réaliser celles-ci dans des conditions de sécurité suffisantes ; que, compte tenu du degré de risque particulièrement élevé à cet égard dans les chantiers de travaux et dans la mesure où le recours à une personne susceptible d’assurer l’information appropriée aux travailleurs dans leur langue ne concerne que ceux directement concernés par l’exécution de ces tâches, le juge des référés n’a pas entaché son ordonnance d’erreur de droit ni d’inexacte qualification juridique en jugeant que cette clause, à supposer même qu’elle puisse être susceptible de restreindre l’exercice effectif d’une liberté fondamentale garantie par le droit de l’Union, poursuit un objectif d’intérêt général dont elle garantit la réalisation sans aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre » (CE, 4 décembre 2017, n° 413366).

Restait encore à savoir comment les juridictions du fond allaient réagir aux principes dégagés par le Conseil d’Etat, vis-à-vis, notamment, des clauses moins « élaborées », qui posaient la pratique du français par les ouvriers comme une condition indispensable.

L’actualité a bien fait les choses dans la mesure où le Tribunal administratif de Lyon devait se prononcer sur la légalité d’une clause Molière qui avait défrayé la chronique, celle imposé par la Région Auvergne-Rhône-Alpes. En effet, le conseil régional avait instauré, par délibération du 9 février 2017 une « clause de langue française » prévoyant que « le titulaire du marché s’engage à ce que tous ses personnels, quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle que soit la durée de leur présence sur le site, maîtrisent le français ».

Le Tribunal administratif de Lyon a procédé à un examen conforme aux principes dégagés par le Conseil d’Etat et annulé la délibération :

«  6. Il ressort des pièces du dossier que la délibération en litige qui approuve le dispositif régional de « lutte contre le travail détaché » prévoit en annexe des modifications aux cahiers des clauses administratives particulières des marchés de travaux de la région. Cette annexe précise que « Tout en restant dans le cadre de légalité, la région prendra désormais toutes les dispositions possibles et nécessaires afin de favoriser, au sein de la région, les entreprises socialement responsables qui cotisent et garantissent la sécurité de leurs travailleurs. A ce titre, des mesures concrètes ont été prises afin de combattre efficacement le recours au travail détaché sur les chantiers de la région ». L’annexe à la délibération prévoit ainsi, d’une part, l’introduction d’une clause précisant qu’il est « demandé aux entreprises attributaires » de fournir une attestation sur l’honneur de non-recours au travail détaché et, d’autre part, l’introduction d’une « clause de langue française », selon laquelle « le titulaire du marché s’engage à ce que tous ses personnels, quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle que soit la durée de leur présence sur le site, maîtrisent la langue française » et « la mise à disposition alternative d’un traducteur ». Par ailleurs, ce dispositif institue également des contrôles sur site et des sanctions en cas de non-respect de ces clauses, dont une « pénalité de 5% du montant du marché en cas de non-respect de la clause de langue française » applicables en cas de « présence d’un travailleur détaché en règle vis-à-vis de l’inspection du travail ».
7. Il ressort des termes mêmes de la délibération en litige et de son annexe que le conseil régional a approuvé ces mesures pour « combattre » le recours au travail détaché sur les chantiers de la région et « afficher la volonté de la région de n’avoir aucun travailleur détaché sur ses chantiers ». La région Auvergne Rhône-Alpes fait valoir, dans ses écritures en défense, que les mesures mises en place, telles qu’elles viennent d’être rappelées au point 6, ont pour objet de lui permettre de mettre en œuvre les obligations qui lui incombent en tant que maître d’ouvrage et de garantir la protection des travailleurs sur les chantiers. Elle n’apporte toutefois aucun élément de nature à établir que ces mesures, qui sont généralisées à l’ensemble des marchés de travaux de la région et concernent tous les salariés, contribueraient à l’amélioration de la sécurité des salariés ou même à la lutte contre le travail détaché illégal.
8. Il résulte de ce qui précède que la délibération en litige a été adoptée, non pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, mais pour exclure les travailleurs détachés des marchés publics régionaux et favoriser les entreprises régionales. Elle n’entre, dès lors, pas dans les objectifs poursuivis par les dispositions précitées du I de l’article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et est, par suite, comme le soutient le préfet de la région Auvergne Rhône-Alpes, entachée de détournement de pouvoir. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens, le préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes est fondé à en demander l'annulation » (TA Lyon, 13 décembre 2017, Préfet de la région Auvergne Rhône-Alpes, n° 1704697).

Il en résulte que dorénavant les clauses dites Molière de première génération qui tendaient tout simplement à empêcher l’emploi de salariés ne parlant pas le français sur les chantiers effectués dans le cadre de marchés publics, sont nécessairement vouées à la censure des juridictions administratives car le motif tiré de la sécurité des salariés n’apparait pas crédible et, en tous cas, comme allant au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. En revanche, si Molière ne consiste qu’à imposer la présence d’un interprète sur le chantier, pour informer les ouvriers de leurs droits sociaux et des obligations de sécurité, cela ne devrait pas être censuré.

Tartuffe a encore de beaux jours devant lui.
 
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